A presença de advogado em todas as fases do Processo Administrativo Disciplinar do servidor público é obrigatória. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, expresso na Súmula 343, aprovada pela Terceira Seção daquela Corte, no último dia 14 de setembro. O assunto merece uma análise cuidadosa, pois envolve aspectos da lei 8.112/90 que poderão ser cobrados pelas bancas examinadores de concursos públicos em questões de Direito Administrativo. Embora a súmula não tenha efeito vinculante para as demais instâncias e para a Administração Pública, que não estão obrigadas a decidir da mesma forma, ela cristaliza a jurisprudência predominante no STJ nesta matéria e produzirá efeitos práticos mesmo assim.
Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que o entendimento sumulado pela Terceira Seção do STJ tem um alcance que não se limita ao mero campo administrativo onde impera a lei 8.112/90, também conhecida como Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União. O que se observa aí é a preservação dos princípios do contraditório e da ampla defesa assegurados pela Constituição Federal no campo do Direito em geral, que não estariam sendo observados sem a atuação de advogado legalmente constituído em todas as fases do PAD - o Processo Administrativo Disciplinar.
O acórdão paradigma da Terceira Seção que deu origem à Súmula em questão deve-se a um Mandado de Segurança contra processo disciplinar em que a defesa técnica foi constituída apenas na fase final do procedimento, tendo a instrução sido realizada sem a presença do acusado e sem haver defensor dativo nomeado (que pode ser servidor efetivo, ocupante de cargo de nível igual ou superior ao do acusado ou com nível de escolaridade também igual ou superior, conforme o artigo 64 da lei 8.112/90).
No entendimento dos julgadores da Terceira Seção do STJ, apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído – como existe no âmbito do processo penal – "não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica". E mais: "A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Dessa forma, o mandado de segurança foi concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada. Resta saber se a aplicação do entendimento sumulado se estende tanto ao Processo Administrativo Disciplinar propriamente dito (PAD – arts. 148 a 182 da lei 8.112/90, como à sindicância (arts. 143 a 146), tratados no Título V da Lei 8112/90.
A súmula 343 estabelece o entendimento de que "é obrigatória a presença de advogado em TODAS as fases do processo administrativo disciplinar". A sindicância não é parte integrante do PAD, que se desenvolve em três fases: instauração; inquérito administrativo e julgamento. Mas a sindicância pode ou não resultar em aplicação de punição ao acusado, como advertência e suspensão de até 30 dias (art.145, II, da lei 8.112/90). Assim, ela também tem características de processo administrativo e enquadra-se nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, já havendo entendimento no STJ de que a ela se aplicam as mesmas normas da súmula 343, ou seja, a obrigatoriedade da presença de advogado ou de defensor dativo neste procedimento, desde que da sindicância possa resultar punição. Não se aplica, portanto, o disposto na súmula a sindicância meramente investigativa.
Em resumo o teor da súmula aplica-se ao PAD de rito sumário que instaurado para apurar faltas de fácil caracterização como abandono de cargo (faltar injustificadamente por mais de 30 dias consecutivos), inassiduidade habitual (faltar sem justificativa por 60 dias no prazo de 12 meses) e acumulação ilegal de cargos públicos comprovada a má-fé (não optar por um cargo no prazo de 10 dias da comunicação), ao PAD de rito ordinário ou propriamente dito para apurar faltas médias e graves e sindicância punitiva.
